Responsabilidad Penal Empresaria ¿Su empresa está en riesgo y Usted no lo sabe?
Pocas cosas han tenido tanto impacto en el mundo jurídico y corporativo argentino como la entrada en vigencia de la ley 27.401.“Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”. A partir de su sanción, una empresa puede ser penalmente responsable por los hechos cometidos por sus directivos o empleados. Es decir, que su empresa puede estar en riesgo. En este punto se vuelve especialmente sensible determinar qué grado de conocimiento existió. En contraste con el que debió existir en la empresa, para controlar las actividades delictivas que estaban teniendo lugar en su seno.
¿Pará que sirven los sistemas de cumplimiento o Compliance?
Esta sutil pero no menos importante diferenciación marca la pauta entre dos posibles escenarios. Uno relativamente bueno y otro temible. En el primero la empresa deberá acreditar que cumplió con la due diligence –diligencia debida-. Es decir, que se condujo respetando el estándar de “buen empresario” lo cual es un presupuesto de la trazabilidad de las medidas de control adoptadas. Pero esto es solo el comienzo. Es una condición necesaria pero no suficiente. La firma deberá además haber denunciado espontáneamente el delito. Asimismo, deberá poseer un sistema de control y supervisión (Compliance) adecuados, cuya violación por parte del empleado hubiera supuesto un esfuerzo. Y finalmente, deberá haber devuelto el beneficio indebidamente obtenido. Solamente si concurren estas tres casuales la empresa puede obtener una exención de la pena. De este modo, detectar tempranamente el delito y poseer un sistema de auditoría es crucial para evitar el riesgo. Dado que le permiten a la organización estar en posición de ser ella misma la que denuncie a su empleado administración infiel. Y que responda el empleado a título personal. Es decir, que señale como penalmente responsable al empleado o personal jerárquico que incurra en estas prácticas. Además, se podrá solicitar la reparación del perjuicio causado. En lugar de que se le impute el delito a la empresa como persona jurídica.
¿Qué ocurre si la empresa no detecta tempranamente el delito?
El segundo escenario, donde la empresa no se entera de la comisión del delito hasta que es demasiado tarde, resulta en un grave perjuicio. Acá se materializa el riesgo al que estuvo expuesta desde el principio. Al carecer de un sistema interno de Compliance o cumplimiento. En este caso, las consecuencias serán muy serias. La empresa deberá responder en carácter propio, y será pasible de sanciones muy fuertes. Estas son: multa, pérdida de beneficios con el Estado, suspensión de sus actividades hasta un máximo de 10 años, publicación de la sentencia a su costa y en casos más extremos, la misma disolución de la persona jurídica. De este modo está en juego no solo la continuidad de la firma sino también su reputación. Además, corre riesgo el propio cuadro directivo dado que deberán convencer al juez de que desconocían las maniobras que estaban ocurriendo a sus espaldas. ¿La empresa se vio involucrada en actividades delictivas y el Directorio no lo sabía?
Diferencias entre contar con un sistema de Compliance y no tenerlo
Es decir, en un primer escenario la empresa se posiciona como la víctima del empleado o directivo infiel. Pudiendo actuar en consecuencia exigiendo la reparación causada. Y en el otro, la empresa es directamente señalada como autora del delito, al margen de las demás responsabilidades que se pudieran establecer. De este modo, cabe preguntarse, ¿Qué tan necesario es un programa de Compliance? La respuesta es resulta evidente. Muy necesario, y cada vez más. En los tiempos que corren los riesgos a los que están expuestas las organizaciones compensan sobradamente las inversiones que podrían demandar este tipo de sistemas. Las grandes empresas están incluyendo dentro de su jerarquía al compliance officer, encargado de velar por la salud de estos programas de control y prevención. Sin embargo, las pequeñas empresas y startups ven que esta posibilidad se escapa de sus manos. Por razones económicas.
Es por este motivo que resulta prudente para ellas contar con un servicio de auditoría externa. Obteniendo una ventajosa combinación entre menores y costos y la posibilidad de acceder al diseño de un incipiente programa de Compliance. Para poder detectar, así como disuadir, la posible actividad delictiva en su interior. Y que, en el peor escenario, pueda hacérselo valer ante la justicia como un atenuante de pena.
Delitos que pueden ser penalmente imputables a personas jurídicas
Cabe aclarar que esta ley penaliza delitos de corrupción, enriquecimiento ilícito, negociaciones incompatibles y tráfico de influencias, cometidos por empleados y por los mandos jerárquicos. No obstante, la conceptualización de la persona jurídica como entidad penalmente responsable viene ganando terreno. De este modo también es pasible de imputación una empresa que se encuentre envuelta en una maniobra de lavado de dinero. Así como contrabando. O que haya incurrido en un delito cambiario o tributario. La tendencia es hacia la expansión. De este modo, su empresa está en riesgo y Usted no lo sabe. Puede que, para cuando se entere, sea demasiado tarde.
